20/11/02 – PROYECTO DE LEY DE FACILITACIÓN DEL CRÉDITO
Señor Presidente de la Asamblea General:
El
Poder Ejecutivo tiene el honor de remitir a ese Cuerpo el adjunto Proyecto de
Ley De Facilitación del Crédito.
EXPOSICION DE MOTIVOS
Es
prioridad del Gobierno adoptar mecanismos que propendan a la reactivación
económica. En ese marco, se promueven nuevos instrumentos jurídicos que
permitan captar ahorro y generar crédito, con la finalidad de su utilización
por los sectores productivos.
El
Proyecto de Ley adjunto recoge la iniciativa presentada por el Señor Senador
Francisco Gallinal, relativa a certificados de depósito y warrants – a cuya
exposición de motivos nos remitimos - y un texto relativo al fideicomiso cuya
autoría responde a prestigios juristas nacionales.
FIDEICOMISO
CONCEPTO
1. Concepto.
El
fideicomiso es una modalidad de negocio de significativo desarrollo en muchos
países de Derecho continental –en especial latinoamericanos- que busca recoger
y adaptar el instituto del “trust” gestado en el Derecho anglosajón.
Ha
demostrado ser de gran utilidad como instrumento de administración de
patrimonios, canalización de inversiones públicas y privadas, procesos de
privatizaciones y concesiones públicas, constitución de garantías, solución de
crisis empresariales y, más recientemente, como otro vehículo para la
securitización de carteras.
El
fideicomiso resulta concebido como un negocio jurídico en virtud del cual una
persona (fideicomitente o fiduciante) trasmite la titularidad de ciertos bienes
o derechos a otra persona o a un patrimonio administrado por otra persona
(fiduciario), quien está obligada a disponer de los bienes o ejercitar los
derechos para la realización de ciertos fines prestablecidos, en beneficio de
una tercera persona (beneficiario o fideicomisario).
Supone
conceptualmente la concurrencia de, por lo menos, tres sujetos:
a) El
fideicomitente o fiduciante, que trasmite al fiduciario los bienes objeto del
negocio, instruyéndolo sobre los fines a cuya consecución los mismos han de ser
aplicados;
b) El
fiduciario, que recibe los bienes fideicomitidos, con la finalidad de cumplir
el fin establecido en el acto constitutivo del fideicomiso; y
c) El
fideicomisario o beneficiario, que recibe los beneficios que el fideicomiso
genera. Puede ser fideicomisario el propio fideicomitente o un tercero.
2.
Modalidades de fideicomiso.
La doctrina ha
planteado diversos criterios de clasificación de los fideicomisos,
distinguiendo entre fideicomisos públicos y privados, contractuales y
testamentarios, onerosos y gratuitos, revocables e irrevocables, etc.
Pero en
función de los fines perseguidos por el fideicomiso, se ha distinguido entre
fideicomisos de administración, de inversión y de garantía.
El
fideicomiso de administración es la modalidad en virtud de la cual el
fideicomitente transfiere al fiduciario determinados bienes o derechos para que
éste proceda a realizar las operaciones de guarda, conservación y cobro de sus
frutos o rentas, entregando éstas al fideicomisario.
El
fideicomiso de inversión se caracteriza por la circunstancia de que el
fideicomitente encarga al fiduciario la adquisición de bienes o la realización
de colocaciones con cargo a recursos que le transfiere. En estos casos, cobra
especial relevancia el rendimiento que el fiduciario logre con los recursos que
le son transferidos, en beneficio de un fideicomisario o del propio
fideicomitente.
El
fideicomiso de garantía, por su parte, busca asegurar el cumplimiento de una
obligación del fideicomitente frente al fideicomisario. El fideicomitente
afecta bienes de su propiedad, transfiriéndolos en fideicomiso al fiduciario,
con instrucciones a éste de que, en caso de incumplimiento, proceda a su venta
y pague con el producido de la misma al fideicomisario.
Sobre
estas modalidades básicas se han desarrollado diversas variantes y empleos. En
muchos países han tenido gran importancia los fideicomisos de desarrollo,
formados con recursos aportados por el Estado y por organismos internacionales,
los cuales son empleados en beneficio de determinado sector de la economía. En
otros casos, los llamados fideicomisos inmobiliarios han sido de gran utilidad
para coordinar la diversidad de intereses en juego en proyectos de
infraestructura de gran volumen. Finalmente, en otras situaciones, los
fideicomisos fueron un instrumento adecuado para la administración del
patrimonio de empresas en crisis o sujetas a procedimientos concursales.
Modernamente,
en varios países, se ha recurrido al fideicomiso como un instrumento para los
procesos de securitización o titulización de activos, transformándose en una
herramienta de gran utilidad en los mercados de capitales.
3. Origen del fideicomiso.
La
mayoría de los autores coinciden en reconocer los orígenes del fideicomiso en
el Derecho romano como una liberalidad de última voluntad, hecha en forma de
encargo por el difunto en un testamento o en un codicilo.
En
virtud del mismo, una persona transfería a otra, por un negocio mortis causae
la propiedad de uno o más bienes, con la finalidad de que ésta, los empleara, a
su vez, en beneficio de otra u otras personas a las cuales, si ello fuera
posible, debían serles trasmitidos en el futuro los bienes.
En un
comienzo, el fideicomiso implicaba solamente un compromiso moral, basado en la
fides. Sin embargo, la situación de indefensión en que se encontraban los
beneficiarios determinó que Augusto hiciera cumplir, con la intervención de los
cónsules, ciertos fideicomisos particularmente dignos de interés. Claudio
designó dos pretores permanentes (praetor fideicommissarius) con la finalidad
de vigilar el cumplimiento de los fideicomisos. Las reclamaciones para requerir
el cumplimiento de un fideicomiso no se seguían por el procedimiento común,
sino por el procedimiento extra ordinem.
Además,
del fideicomiso –de carácter eminentemente sucesorio- los romanos conocieron
también el pacto o acuerdo fiduciario (pactum fiduciae) como negocio entre
vivos. El mismo consistía en la transferencia a una persona de un bien, por
acto entre vivos, con la obligación del adquirente de retrasmitir los bienes en
determinadas circunstancias. Se conocieron dos modalidades de pactum fiduciae:
la fiduciae cum creditore (por la cual se trasmitía el bien a un acreedor, con
la obligación de retransmitirlo una vez satisfecha la deuda) y la fiduciae cum
amico (por la cual se trasmitían los bienes con la obligación del receptor de
administrarlos y retransmitirlos según las instrucciones del dador de los
mismos).
Por
muchos años, el antecedente romano no fue recogido por el Derecho continental.
Algo diferente ocurrió en el Derecho anglosajón, donde la figura del trust tuvo
un notable desarrollo.
En
Inglaterra el trust reconoció como antecedente inmediato al use, figura creada
en la época feudal como forma de eludir el estatuto de manos muertas, aprobado
por el Parlamento inglés en 1217, el cual prohibía a las corporaciones
eclesiásticas la posesión de tierras. En virtud del use se trasmitían dichas
tierras por acto entre vivos o por testamento a un prestanombre (feofee to
use), quien las poseía en provecho del beneficiario (cestui qui use). Sin
embargo, el feofee contraía solamente una obligación moral, careciendo el
beneficiario de facultades para exigir el cumplimiento del use. Recién en el
siglo XV, los tribunales de equidad comenzaron a reconocer ciertos derechos a
los beneficiarios, los cuales se consolidaron años más tarde con un sistema de
propiedad equitativa a favor de los cestui qui use.
4. El trust anglosajón.
Nacido a
partir del use, el trust resulta consagrado en el Derecho inglés como una
modalidad de negocio jurídico en virtud del cual una persona, denominada
settlor, transfiere determinados bienes a otra persona, denominada trustee, en
quien tiene confianza, para que ésta cumpla con los mismos un fin lícito a
favor de sí mismo o de una tercera persona (cestui qui trust). El trustee
estará obligado, contractualmente o por disposición de la ley, a administrar y
utilizar los bienes recibidos en beneficio del cestui qui trust, el cual tendrá
derecho a exigir el cumplimiento de dicha obligación.
Como
garantía del cumplimiento de la obligación del trustee, los tribunales de equidad
acordaron al cestui qui trust un derecho de persecución sobre los bienes,
basado en la existencia de una propiedad de equidad sobre los mismos.
La
característica típica del trust reside, fundamentalmente, en esta forma dual de
derecho de propiedad: mientras al trustee corresponde el título legal de
propiedad, de acuerdo con el derecho estricto, el cestui qui trust mantiene la
propiedad emanada del derecho de equidad.
Es decir
que coexisten en el trust anglosajón dos derechos de dominio sobre el mismo bien,
cada uno de los cuales surge de una fuente de derecho diferente y cada uno de
los cuales corresponde a un sujeto diferente: una trust ownership, configurada
como un legal estate, la cual pertenece al trustee; y una beneficial ownership,
configurada como una equitable estate, la cual pertenece al cestui qui trust.
De este
modo ambos sujetos, el trustee y el cestui qui trust tienen sobre el bien un
derecho real, oponible erga omnes.
5. Fideicomiso y negocio
fiduciario.
En los
regímenes de Derecho continental se ha desarrollado, sin consagración
normativa, la figura del negocio fiduciario, heredero directo del pactum
fiduciae del Derecho romano.
Este
representa un acuerdo de voluntades cuya finalidad es la transmisión de ciertos
bienes o derechos de un otorgante a otro, con la obligación asumida por este
último de destinarlos a una finalidad específica.
Siguiendo
a Ferrara puede sostenerse que el negocio fiduciario es una forma compleja que
resulta de la unión de dos negocios de índole y efectos diferentes, colocados
en oposición recíproca:
a) Un contrato
real positivo: la transferencia de la propiedad o del crédito, que se realiza
de modo perfecto e irrevocable;
b) Un
contrato obligatorio negativo: la obligación del fiduciario de usar tan solo en
una cierta forma el derecho adquirido, para restituirlo después al transferente
o a un tercero.
Si bien
en el negocio fiduciario se asemeja al trust, en la medida que existe
igualmente una transferencia de bienes al fiduciario (trustee) y la obligación
de éste de dar a los mismos un destino determinado, existen entre ambos
institutos diferencias muy marcadas.
En el
negocio fiduciario, los bienes transferidos ingresan al patrimonio del
fiduciario, pasando a formar parte de la garantía de sus acreedores, sin que el
beneficiario tenga ninguna posibilidad de oponerse a la persecución de tales
bienes por otros acreedores del fiduciario.
Además,
el vínculo entre el fiduciario y el beneficiario es meramente obligacional.
Esto determina que, ante el incumplimiento del fiduciario, el beneficiario
tenga contra el mismo solamente una acción personal, careciendo de todo derecho
específico sobre el bien transferido.
Estas
dificultades no se plantean en el trust, en la medida que el Derecho anglosajón
otorga al beneficiario (cestui qui trust) una beneficial ownership, la cual le
permiten la persecución del bien dado en trust, en manos del aquél en que el
mismo se encuentre.
Para
superar los inconvenientes del negocio fiduciario y dar mayores seguridades y
alternativas de acción a los sujetos involucrados, muchos regímenes jurídicos
–fundamentalmente en el ámbito latinoamericano- han regulado el instituto del
fideicomiso.
DERECHO COMPARADO
1. La Región.
Los países de
la región (Argentina, Brasil y Chile) lo han regulado.
La República
Argentina con la aprobación de la ley Nº 24.441 del 9 de enero 1995.
La
República Federativa del Brasil no regula estrictamente el fideicomiso, pero
contiene previsiones sobre la enajenación fiduciaria en garantía, las cuales se
encuentran incluidas en la Ley de Mercado de Capitales Nº 4.728 del 14 de julio
de 1965, modificada a este respecto por el decreto-ley Nº 911 del 1º de octubre
de 1969.
La República de Chile regula
la propiedad fiduciaria en su Código Civil (arts. 733 a 763).
2. Países latinoamericanos con
tradición en fideicomisos.
La República
de Colombia reguló por primera vez el fideicomiso en la Ley de Establecimientos
Bancarios del 16 de julio de 1923. Dicha normativa fue ampliada por el Código
de Comercio del 27 de marzo de 1971 que, en sus artículos 1226 a 1244, regula
la fiducia mercantil.
Los Estados Unidos Mexicanos
regularon originariamente el fideicomiso en la Ley de Instituciones de Crédito
y Establecimientos Bancarios del 24 de diciembre de 1924.
Actualmente, el instituto se
halla regulado por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito del 26 de
agosto de 1932 (arts. 346 a 359).
Si bien el jurista panameño
Ricardo Alfaro fue uno de los precursores del fideicomiso en Latinoamérica, la
República de Panamá recién reguló el fideicomiso por la ley Nº 17 del 20 de
febrero de 1941. El régimen vigente está dado por la ley Nº 1 del 5 de enero de
1984.
3. Países
latinoamericanos que han adoptado la figura recientemente.
La República del Perú regula
el fideicomiso en la Ley general del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Nº 26.702 del 6 de
diciembre de 1996 (arts. 241 a 274). Por su parte, la Ley de Mercado de Valores
(decreto legislativo Nº 861) del 21 de octubre de 1996 regula el fideicomiso de
titulación (arts. 301 a 323).
La República del Ecuador
reguló el fideicomiso en la Ley de Mercado de Valores Nº 107 del 23 de junio de
1998 (arts. 109 a 138).
4. Conclusiones de la legislación
comparada.
Las
legislaciones analizadas coinciden en una serie de puntos y aportan una serie
de matices que resulta de interés analizar.
a) Concepto de
fideicomiso.
Los conceptos de
fideicomiso resultan sustancialmente similares. En esencia, se trata de un
negocio jurídico, en virtud del cual una persona (fiduciante, fideicomitente,
constituyente) transfiere uno o más bienes a otro patrimonio administrado por
el fiduciario, a los efectos de que éste los administre en beneficio de un
tercero (fideicomisario o beneficiario).
La mayoría de las legislaciones admiten que
el fideicomiso sea constituido por acto entre vivos o por testamento (con la
sola excepción de Brasil, que no admite el fideicomiso testamentario).
En este contexto,
como soluciones características cabe destacar la ley de Panamá que prevé la
constitución de fideicomiso mortis causa por instrumento privado y la
posibilidad de que las entidades de Derecho Público retengan bienes propios en
fideicomiso; la ley de Ecuador establece su constitución por instrumento
público abierto.
Una interesante
distinción realiza la ley de Argentina entre beneficiario y fideicomisario,
distinguiendo entre el titular de los beneficios derivados de la administración
de los bienes fideicomitidos, durante el plazo de vigencia del contrato, y el
destinatario final de los mismos, una vez finalizado el mismo.
b) Régimen de
transferencia de los bienes.
La solución
tradicional adoptada en la legislación analizada es que los bienes dados en
fideicomiso son transferidos por el fideicomitente o constituyente al
fiduciario, quien forma con ellos un dominio o propiedad fiduciaria (Argentina,
Brasil, Chile, Perú) o un patrimonio de afectación (Colombia, México, Panamá),
excluido de la garantía de los acreedores del fiduciario.
c) Bienes
dados en fideicomiso.
Las legislaciones
admiten que pueda constituirse fideicomiso sobre cualquier tipo de bienes
(muebles o inmuebles, corporales o incorporales), a excepción de Brasil, que
sólo admite el fideicomiso en garantía de bienes muebles.
Algunas
legislaciones (Argentina, Brasil, Panamá, Ecuador) aclaran expresamente que
puede tratarse de bienes presentes o futuros, en tanto que otras (Colombia)
exige que se trate de bienes especificados.
La ley de Panamá
prevé que el fideicomiso pueda constituirse sobre todo o parte de un
patrimonio.
d) Modalidades
de fideicomiso.
Por lo general, las
legislaciones analizadas admiten todas modalidades de fideicomiso, sin
restringir ni limitar ninguna de ellas. La principal excepción lo constituye
Brasil que solamente regula el fideicomiso de garantía.
En varias de las
legislaciones más recientes existen previsiones especiales para el fideicomiso
financiero (Argentina) o para el fideicomiso de titulización (Perú, Ecuador).
e) Calidad de
fiduciario.
Una diferencia
importante entre las diferentes legislaciones es la relativa a las condiciones
exigidas para ser fiduciario.
Algunas leyes
(Chile) prevén que cualquier persona física o jurídica puede ser fiduciario.
Otras (Argentina,
Panamá) establecen que cualquier persona puede realizar actos de fideicomiso
aislados, pero para realizar oferta pública de sus servicios o realizar
fideicomisos financieros (Argentina) o para hacerlo profesionalmente (Panamá)
deben contar con una autorización especial de la Comisión Nacional de Valores o
de la Comisión Bancaria Nacional, según los casos.
Las restantes
legislaciones analizadas reservan la calidad de fiduciario a entidades
especializadas del sector financiero: sociedades de crédito, financiamiento e
inversión (Brasil), entidades de crédito y sociedades fiduciarias (Colombia),
instituciones autorizadas legalmente (México), COFIDE, empresas de operaciones
múltiples, servicios fiduciarios, seguros y reaseguros (Perú), sociedades
anónimas con objeto exclusivo (Ecuador).
El fiduciario tiene,
por lo general, las más amplias facultades de administración y disposición de
los bienes, salvo en el caso de Chile, que no le permite gravar los bienes,
salvo autorización expresa o imposibilidad de cumplir el fideicomiso.
f) Supervisión
estatal.
La mayoría de las leyes establecen algún mecanismo de supervisión estatal
específica de la actuación del fiduciario: la Comisión Nacional de Valores en Argentina
(sólo en el caso de fideicomisos fiduciarios), la Superintendencia Bancaria en
Colombia, la Comisión Bancaria Nacional en Panamá, la Superintendencia de Banca
y Seguros y la CONASEV (en caso de fideicomiso de titulización) en Perú, la
Comisión Nacional de Valores en Ecuador.
No prevé supervisión estatal la ley de
Chile.
h) Fideicomiso
financiero.
Las leyes de
Argentina, Perú y Ecuador regulan, en forma separada, el fideicomiso financiero
o fideicomiso de titulización, el cual puede emitir títulos de participación o
de crédito con la garantía de los bienes fideicomitidos.
Esta regulación
tiene por finalidad utilizar el fideicomiso como otro vehículo para la
securitización o titulización de activos.
EL FIDEICOMISO EN EL DERECHO URUGUAYO
1. Panorama de la situación en el
Derecho uruguayo.
No existe en el
Derecho uruguayo una regulación legal del negocio jurídico de fideicomiso.
Tampoco
reguló al Código Civil uruguayo la propiedad o el dominio fiduciario (como lo
hicieron los códigos civiles de Argentina y Chile) que pudiera servir de
antecedente a la consagración de este instituto.
Por el
contrario, los arts. 783, 865 y 866 de nuestro Código Civil declaran nulo el
fideicomiso testamentario, el fundamento y alcance de estas disposiciones
analizaremos más adelante.
Solamente
algunas normas reglamentarias aisladas hacen referencia a este instituto.
En el
ámbito del Derecho tributario, la resolución de la Dirección General Impositiva
Nº 69/980 del 24 de marzo de 1980, incluye al fideicomiso entre las operaciones
no bancarias que, realizadas por los bancos, se hallan sujetas al pago del
Impuesto al Valor Agregado.
Por su
parte, la comunicación del Banco Central del Uruguay Nº 82/25 del 15 de marzo
de 1982 admitió la tenencia, por una entidad bancaria, de la totalidad de las
acciones de una sociedad anónima dedicada exclusivamente a recibir dinero en
fideicomiso para invertirlo en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures o
valores de análoga naturaleza, actuando como fiduciaria en un único fideicomiso
abierto de inversión. Esta disposición fue derogada por la comunicación Nº
85/77 del 18 de setiembre de 1985.
A pesar de esta
orfandad normativa existe, fundamentalmente en el ámbito de la actividad
bancaria, un importante caudal de operaciones fiduciarias de inversión, las
cuales –más allá de la ausencia de un régimen de propiedad fiduciaria o de
patrimonio de afectación- responden a la causa típica de un contrato de
fideicomiso: transferencia de bienes del fideicomitente a favor del fiduciario,
con la obligación de éste de dar a los mismos un destino determinado, en
beneficio del propio fideicomitente o de un tercero.
Estas operaciones
fiduciarias son normalmente contabilizadas por las entidades bancarias en
cuentas de orden, ya que no representan ni una obligación pecuniaria frente al
fideicomitente ni un riesgo derivado de la aplicación de los recursos.
En materia de
mercado de capitales, importantes transacciones son realizadas a través del
sistema de “participaciones”, las cuales suponen igualmente la celebración de
un negocio fiduciario, en el cual un banco, una bolsa de valores o una sociedad
de bolsa actúa como fiduciario.
Es decir
que existe en nuestra plaza la cultura de la operación fiduciaria y una masa
significativa de transacciones que justifican la regulación del instituto.
2. Fideicomiso y negocio
fiduciario.
En el marco de la
doctrina uruguaya, se ha sostenido la validez de los negocios fiduciarios, en
el marco de la disposición del art. 1260 del Código Civil que consagra la validez
en nuestro Derecho de los contratos innominados.
En este
sentido, el profesor Jorge Gamarra (Tratado de Derecho Civil Uruguayo,
Montevideo, 1971, t. XIII, págs. 136-137) expresa:
“Las características
más salientes del negocio fiduciario son, pues, en síntesis:
“1) la presencia de
dos sujetos, entre quienes se traba la relación negocial (fiduciante y
fiduciario).
“2) un doble efecto,
real y obligacional.
“El efecto real se produce
porque el fiduciante transfiere la propiedad de una cosa al fiduciario. El
efecto obligacional proviene de un acuerdo de voluntades que establece la
obligación del fiduciario de usar la propiedad de la cosa de acuerdo con los
fines del negocio.
“3) esta doble
relación, que presenta el aspecto estructural del negocio, crea también una
situación de excedencia o incongruencia entre el medio que se emplea y el fin
que se persigue.
“Por ello el
fiduciario está en condiciones de abusar de su posición jurídica en perjuicio
del fiduciante.
“4) se distinguen
dos formas de negocio fiduciario atendiendo al fin o propósito que mueva a las
partes. Los sujetos pueden perseguir un fin de garantía (fiducia cum creditore)
o un fin de mandato o administración (fiducia cum amico)”.
Agrega
más adelante Gamarra: “Para que exista un negocio fiduciario es esencial la
transferencia o traspaso de un derecho (que puede ser de propiedad o de
crédito), que un sujeto llamado fiduciante hace a otro, llamado fiduciario
(...). Lo que confiere fisonomía a la fiducia es que este negocio atributivo
(enajenación) no es un fin en sí mismo, sino un momento instrumental. La
transferencia de la propiedad tiene carácter instrumental, porque un acuerdo
(el acuerdo fiduciario) realizado entre las partes, se encarga de precisar que
este traspaso se efectúa para servir a determinados fines (mandato, garantía,
etc.). Por consiguiente, si bien el fiduciante adquiere el derecho de
propiedad, está obligado a servirse de la cosa para el fin convenido y debe
restituirla en ciertas circunstancias tan pronto como este fin sea obtenido”
(pág. 145).
La
licitud que, de principio, reconoce la ley a los negocios fiduciarios no obsta
a que corresponda aplicar a los mismos las consecuencias jurídicas pertinentes
en caso de que los mismos tengan objeto o causa ilícitos, violen normas
prohibitivas o sean realizados en fraude a la ley.
Los
negocios fiduciarios presentan una diferencia sustancial con la figura del
fideicomiso, tal como el mismo aparece regulado en el Derecho comparado: los
bienes o derechos transferidos al fiduciario ingresan plenamente al patrimonio
del fiduciario, el cual contrae frente al fiduciante o fideicomitente solamente
una obligación personal.
En
consecuencia, los bienes y derechos fiduciados serán parte de la garantía común
de los acreedores personales del fiduciario y las obligaciones que éste
contraiga en cumplimiento del encargo recibido gravarán su patrimonio personal.
Este
efecto busca ser subsanado por las leyes que regulan el fideicomiso al crear,
respecto del fiduciario, un dominio fiduciario o un patrimonio de afectación,
que impida la confusión patrimonial que, la falta de un régimen especial,
produce en nuestro Derecho.
Por otra
parte, la diferenciación patrimonial y la regulación específica del instituto,
permite brindar mecanismos de garantía frente al eventual abuso de la posición
jurídica del fiduciario que denunciaba la doctrina.
3. Fideicomiso y contrato de
comisión.
También
se ha sostenido que una operación muy similar a un fideicomiso podría
realizarse mediante un contrato de comisión, por el cual el comitente
encomienda al comisionista la inversión a nombre propio y por cuenta ajena de
una suma de dinero, en préstamos a personas más o menos determinadas, o en otra
forma de colocación financiera.
Explica
el profesor Juan Pablo Cajarville (El fideicomiso. Información básica sobre el
instituto y algunas consideraciones sobre su admisibilidad en el Derecho
Uruguayo, Revista de Derecho Comercial y de la Empresa, julio-setiembre de
1981, Nº 19, pág. 195) que “La aplicación de la normativa propia de la comisión
conduce a una regulación en todo similar al fideicomiso (salvo en cuanto al
“patrimonio de afectación”); en efecto, ya fuera bajo el rótulo de
“fideicomiso” o de “comisión”, la institución bancaria recibirá la suma de
dinero en cuestión, con la finalidad de invertirla conforme a las instrucciones
recibidas, actuando a nombre propio pero por cuenta del comitente, recibiendo
como contraprestación una comisión. El tomador de los fondos se obligaría
frente a la institución bancaria; el inversor comitente, que percibiría los
beneficios de la inversión, no tendría acción directa contra el deudor, salvo
que el comisionista le cediera sus derechos (C. De Comercio, art. 337)”.
Más allá
de la referencia restrictiva que el autor hace a la intervención de una entidad
bancaria como comisionista (a lo cual nos referiremos más adelante) resulta
correcto afirmar que, en algunas de sus modalidades, el fideicomiso presenta
grandes similitudes con el contrato de comisión. No debemos perder de vista que
el contrato de comisión es una modalidad de mandato, instituto al cual algunas
leyes de Derecho comparado (por ejemplo, Puerto Rico) han recurrido para
definir el fideicomiso.
En la
práctica es frecuente que negocios fiduciarios sean instrumentados bajo la
forma de contratos de comisión, con la finalidad de dotar a la operación de un
marco de Derecho positivo que regule las relaciones jurídicas entre las partes.
Sin
embargo, tal como ocurría en el caso del negocio fiduciario, en la comisión
–fundamentalmente, en caso de referirse ésta a bienes fungibles- los bienes
ingresan al patrimonio del fiduciario, produciéndose la confusión patrimonial
entre los negocios propios del comisionista y aquellos que son objeto de la
comisión. Esto determina que los bienes entregados por el comitente al
comisionista serán parte de la garantía común de los acreedores de éste y que
las obligaciones generadas por el cumplimiento de la comisión gravarán su patrimonio
personal.
Por otra
parte, es altamente dudoso que, en caso de quiebra o liquidación judicial del
comisionista, el comitente pueda reivindicar los títulos representativos de la
inversión realizada en cumplimiento de la comisión, a la luz del régimen establecido
por el art. 1729 del Código de Comercio. En caso de que esta reivindicación no
resultara procedente, el comitente debería concurrir a la masa como un acreedor
quirografario más.
Las
legislaciones que regulan el fideicomiso han resuelto satisfactoriamente estos
problemas.
4. Fideicomiso testamentario.
El art. 865 del
Código Civil, incluido en sede de la sucesión testamentaria, dispone que “Todo
fideicomiso es nulo, cualquiera sea la forma con que se le revista”. Agrega el
inciso segundo del mismo artículo que “Toda sustitución, fuera de las señaladas
en los artículos 858 y 859, se considera fideicomiso”.
Comentando
la referida norma, expresa el profesor Eduardo Vaz Ferreira (Tratado de las
Sucesiones, Montevideo, 1967, tomo I, pág. 488) que la misma prohibe la llamada
“sustitución fideicomisaria”, entendida como “la disposición por la cual el
testador encarga a un heredero o legatario, de conservar toda su vida los
bienes que le deja, para trasmitirlos a una persona designada también en el testamento”.
Mientras en la sustitución vulgar (a la que se refieren los arts. 858 y 859 del
Código Civil) la liberalidad a favor del sustituto sólo produce efecto en caso
de ineficacia de la institución del primer llamado, en la sustitución
fideicomisaria las dos liberalidades deben surtir sucesivamente efecto: durante
cierto tiempo a favor del heredero o legatario llamado en primer término, y
después a favor del sustituto (loc. cit.).
Para que
exista sustitución fideicomisaria es necesario que concurran tres elementos:
a) Una
disposición testamentaria doble o múltiple respecto de la propiedad de la
herencia o de la cosa legada.
b) Que el
heredero o legatario llamado en primer término sea gravado con la carga de
conservar la herencia o el legado o para hacerlo llegar al siguiente llamado.
c) Lo que se
denomina orden sucesorio, o sea que el momento del pasaje de los bienes de un
heredero o legatario al otro sea el momento de la muerte del primero.
El
fundamento de esta prohibición reside en que un régimen de sustitución
fideicomisaria de carácter hereditario podría sustraer los bienes de su
circulación en el comercio durante varias generaciones.
En
Francia, ya la Ordenanza de Orleans de 1560 prohibió las sustituciones
testamentarias de más de dos grados.
En
nuestro país, la prohibición de las sustituciones fideicomisarias tuvo tradicionalmente
rango constitucional. Ya la Constitución de 1830 prohibía “la fundación de
mayorazgos”, disposición que se mantiene en la Constitución vigente (art. 9).
La mayoría de los
regímenes de Derecho comparado que regulan el fideicomiso prohíben expresamente
la sustitución fideicomisaria.
Nuestro
legislador civil prohíbe también lo que la doctrina ha denominado “fiducia
testamentaria” (Vaz Ferreira, ob. cit., tomo I, pág. 206).
El art.
783 dispone en su inciso 3 que “Tampoco valdrá la disposición en que, bajo
cualquier nombre o concepto, se deja a uno el todo o parte de los bienes, para
que los aplique o invierta con arreglo a instrucciones reservadas que le
hubiera comunicado el testador (Artículo 866, inciso 3º)”.
Por su
parte, el art. 866 establece que “Quedan comprendidas en la prohibición del
artículo anterior (art. 865, antes comentado), 3º) La que bajo cualquier nombre
o forma tenga por objeto dejar a uno el todo o parte de los bienes
hereditarios, para que los aplique o invierta según las instrucciones que le
hubiere comunicado el testador (Artículo 783)”.
Comentando
ambas normas, entiende el profesor Vaz Ferreira que la prohibición alcanza
tanto a los casos en que la instrucción fiduciaria es secreta (art. 783) como
aquellos en que no lo es (art. 866) (ob. cit., pág. 207).
El
fundamento de esta prohibición es evitar las disposiciones testamentarias en
fraude a la ley que instituyeran como beneficiarios a personas incapaces de
adquirir por testamento o que se pretendiera con este instituto burlar a los
acreedores.
Los
antecedentes de Derecho comparado analizados, sin excluir la posibilidad de
constitución de un fideicomiso por testamento –como parecería surgir de las
normas comentadas- prohíben los fideicomisos secretos y los realizados en
fraude a la ley, buscando contemplar el fundamento de restricciones semejantes
existentes en sus respectivas legislaciones.
5. Fideicomiso e intermediación
financiera.
Existe en nuestro
Derecho un régimen especial para la actividad de intermediación financiera,
entendiéndose por tal la intermediación o mediación, habitual y profesional,
entre la oferta y la demanda de títulos valores, dinero y metales preciosos
(decreto-ley Nº 15.322 del 17 de setiembre de 1982, art. 1º). Las entidades
comprendidas en este régimen están sujetas a la previa autorización de
funcionamiento por parte del Poder Ejecutivo (art. 6) y al control del Banco
Central del Uruguay anterior, concomitante y posterior a su gestión (art. 15).
Estrictamente, el
fideicomiso no se encuentra comprendido en el concepto de intermediación
financiera ya que, teniendo por objeto la inversión de recursos financieros, no
realiza el proceso de intermediación entre la recepción y recolocación
crediticia de los recursos en el mercado.
Es más, la inversión
en productos financieros por cuenta y orden de terceros o para terceros forma
parte del objeto típico de otra modalidad de entidad jurídica: las sociedades
anónimas financieras de inversión, reguladas por la ley Nº 11.073 del 24 de
junio de 1948, a las cuales la propia ley les prohibe realizar operaciones de
índole bancaria (art. 1º).
En la misma línea,
la resolución de la DGI Nº 69/980 había incluido el fideicomiso en el elenco de
las operaciones no bancarias que, en caso de ser realizadas por los bancos,
están sujetas al pago del Impuesto al Valor Agregado.
Sin perjuicio de
esto, como hemos visto, algunos regímenes de Derecho comparado (Colombia,
Panamá, Perú) han reservado la actuación profesional como fiduciario a las
entidades bancarias o a entidades especialmente autorizadas para ello,
sujetándolas al mismo instituto de supervisión que los bancos. En otros casos
(Argentina, Ecuador), la supervisión se otorga a los organismos que ejercen la
superintendencia del mercado de valores, en el caso de los fideicomisos que
realizan securitización o titulización de activos.
6.
Conclusiones.
Del análisis
realizado en los numerales precedentes surge que el negocio fiduciario por acto
entre vivos, en la modalidad de fideicomiso de inversión, es una operación difundida
en el marco de nuestro sistema financiero. Su validez es aceptada por la
doctrina, que lo funda en el principio de la autonomía de la voluntad, que
admite la celebración de contratos innominados (art. 1260, Código Civil), o en
las previsiones del contrato de comisión (art. 335 y ss., Código de Comercio).
Sin perjuicio de
esto, la excedencia o incongruencia del medio empleado –al que se refiere la
doctrina- determina que esta operación otorgue limitadas garantías a las partes
intervinientes, colocando al fiduciario en condiciones de abusar de su posición
jurídica.
LAS
NORMAS SOBRE FIDEICOMISO CONTENIDAS EN EL ANTEPROYECTO DE LEY
En la legislación
nacional no ha tenido ningún desarrollo el instituto del fideicomiso. Salvo en
el ámbito bancario el fideicomiso de inversión, el que no goza de la
característica principal de este negocio jurídico que es la separación
patrimonial del fiduciante y el fiduciario.
Tampoco
es admitido el fideicomiso testamentario, el cual resulta alcanzado por la
prohibición contenida en los arts. 783, 865 y 866 del Código Civil.
La
consagración del instituto del fideicomiso en nuestro Derecho positivo requiere
necesariamente la aprobación de una norma legal, la cual resuelva algunos de
los problemas que éste plantea.